Regularidade Fiscal como condição de pagamento e emissão de empenhos nos contratos em execução

1. Introdução

A regularidade fiscal constitui condição de habilitação exigida para participação das empresas interessadas em contratar com o poder público, seja por meio de licitação, contratação direta ou outro meio legalmente previsto em lei, conforme as disposições do art. 62 e 68 da Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações), podendo tais documentos serem dispensados em parte na forma do disposto do art. 70, desde que observado o que preceitua o § 3º do art. 195 da CF acerca da necessidade de regularidade com o sistema da seguridade social em qualquer tipo de contratação.

Um outro momento em que se exige a regularidade fiscal como condição prévia é quando das prorrogações de vigências, conforme disposto no § 4º do art. 91 da Lei 14.133/2021.

Os contratos com empresas que detenham monopólio de serviços públicos constituem exceções a essa exigência, conforme Orientação Normativa AGU 9, de 1º de abril de 2009:

A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada, em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à Agência Reguladora.

Têm-se, pois, em suma, a exigência como condicionante, nas seguintes situações:

• Licitação (macro: incluindo as contratações diretas e adesões);

• Contratação (formalização da contratação: contrato ou instrumentos substitutivos);

• Prorrogação de vigência.

2. Emissão de Empenhos em Contratos em Execução

Nos contratos em execução — sobretudo os continuados de dedicação exclusiva de mão de obra —, a constatação de irregularidade fiscal superveniente não deve ser tratada como impeditivo à emissão de novos empenhos. O contrato, nesse contexto, já se encontra em vigor e plenamente eficaz; o empenho, por sua vez, é apenas o ato de reserva orçamentária, e não o instrumento de contratação em si (neste caso, sua função não é substituir o contrato).

O que se exige, portanto, é a manutenção das condições de habilitação durante toda a execução, conforme o art. 92, XVI, da Lei nº 14.133/2021.Havendo irregularidade, deve o gestor promover notificação formal à contratada, concedendo prazo razoável para regularização, sob pena de rescisão contratual e aplicação das sanções administrativas cabíveis, em observância ao art. 137, I, e ao art. 155 da mesma lei.

Importa ressaltar que postergar a emissão de empenho em razão de irregularidade fiscal pode caracterizar despesa sem prévio empenho, violando o art. 60 da Lei nº 4.320/1964.

Assim, é recomendável que:

• O gestor notifique a contratada e adote as medidas para instauração de processo administrativo de apuração e sanção;

• Proceda-se normalmente à emissão dos empenhos subsequentes, os quais não tenham força de contrato, garantindo a continuidade contratual e a cobertura orçamentária devida.

3. Regularidade Fiscal e o Pagamento das Despesas Contratuais

A manutenção da regularidade fiscal, embora obrigatória, não constitui condição prévia para pagamento das despesas contratuais. A Lei nº 14.133/2021 não autoriza — e a jurisprudência repudia — qualquer retenção de pagamento em razão de pendência fiscal.

Segundo entendimento consolidado do TCU, especialmente no Acórdão nº 2079/2014-Plenário, a exigência de regularidade fiscal é obrigatória, mas sua ausência não autoriza a suspensão ou retenção de valores devidos. O correto é promover a rescisão contratual e a execução das garantias, evitando o enriquecimento sem causa da Administração. Esse mesmo entendimento foi reiterado em diversos julgados, como o Acórdão nº 964/2012-Plenário e o 5º Manual de Licitações e Contratos do TCU, que reforça:

“A perda das condições de habilitação (‘Sicaf vencido’) não autoriza, por si só, retenções no pagamento. A Administração deve aplicar sanções e, se necessário, extinguir o contrato.”

O Superior Tribunal de Justiça consolidou idêntico entendimento. Em recentes precedentes — como o AgInt no REsp nº 2.043.051/PI (2023) e o AgInt no RMS nº 57.203/MT (2020) — o Tribunal reafirmou que, embora seja legítima a exigência de certidões fiscais para contratação, é ilegal condicionar o pagamento de serviços já executados à regularidade fiscal.

Segundo o STJ:

“Apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência.”(AgInt no REsp nº 1.742.457/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 07/06/2019)

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a irregularidade fiscal gera consequências contratuais e sancionatórias, mas jamais suspende o direito ao pagamento por serviços efetivamente prestados.

Sendo assim, a Administração deverá:

• Verificar a manutenção das condições de habilitação antes do pagamento (art. 8º, caput);

• Notificar o contratado em caso de irregularidade (art. 8º, §2º);

• Jamais reter o pagamento apenas pela perda da regularidade (§1º);

• Adotar, em paralelo, as medidas sancionatórias cabíveis (§3º e §4º).

O rito de pagamento, portanto, deve seguir os arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/1964, mediante a verificação do direito creditório do contratado com base no contrato, nota de empenho e comprovante da execução dos serviços.

4. Recomendações de Boas Práticas de Gestão Contratual

Diante de todo o exposto, recomenda-se:

1. Certificar, nos autos, da verificação periódica da regularidade fiscal e trabalhista;

2. Notificar formalmente a contratada em caso de irregularidade, concedendo prazo para saneamento;

3. Registrar e instruir processo administrativo autônomo para apuração e eventual aplicação de sanções;

4. Prosseguir normalmente com o pagamento e a emissão de empenhos, evitando qualquer retenção indevida;

5. Submeter os casos à unidade jurídica sempre que houver dúvida interpretativa, buscando uniformização de entendimentos e segurança jurídica.

5. Conclusão

Conclui-se que a regularidade fiscal é requisito essencial para a participação em licitações, formalização e prorrogação contratual, conforme estabelece a Lei nº 14.133/2021. Todavia, sua perda superveniente durante a execução não impede a emissão de novos empenhos nem autoriza a retenção de pagamentos de serviços devidamente prestados.

Nessas hipóteses, o gestor deverá notificar a contratada, concedendo prazo para regularização, e, se necessário, instaurar processo administrativo para aplicação das sanções cabíveis, assegurando o devido processo legal. A continuidade da execução contratual e a observância do cronograma de pagamentos devem ser preservadas, evitando-se a paralisação dos serviços e o risco de despesa sem prévio empenho.

Em síntese, a irregularidade fiscal não suprime o direito ao pagamento, mas impõe à Administração o dever de adotar providências corretivas e sancionatórias, mantendo o equilíbrio entre a legalidade fiscal e a continuidade do serviço público.

Por fim, deve-se observar o disposto no art. 20 da LINDB, que impõe a análise das consequências práticas da decisão administrativa, bem como consultar o regulamento interno do órgão e os entendimentos do Tribunal de Contas competente, a fim de garantir a uniformidade e a legalidade dos procedimentos.

Publicado em 11 de agosto de 2025