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O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2273/2024 - Plenário, entendeu que a inclusão do Estudo Técnico Preliminar - ETP como anexo do Edital carece de fundamentação legal, portanto, não seria obrigatória a sua divulgação juntamente com o Edital. Assim, segundo entendimento da Corte de Contas, a decisão pela publicação ou não do ETP deve ficar à cargo do órgão licitante, de acordo com as características do objeto a ser licitado e respeitando as particularidades de cada caso concreto.
Vejamos a manifestação do relator Ministro Benjamin Zymler:
"Não verifico na Lei 14.133/2021 nenhum dispositivo que estabeleça que o estudo técnico preliminar deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, a regulamentação federal procedida pela Instrução Normativa Seges 58/2022 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Existe uma disposição na Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) estabelecendo a divulgação do ETP no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) somente após a homologação do certame, in verbis:"
[...]
A divulgação do ETP como um anexo do edital, embora não seja expressamente vedada, faz surgir algumas preocupações tais como:
a) o elevado risco de informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência, já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar tais soluções e alternativas;
b) a inadequação de que critérios de julgamento e habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta;
c) a necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um retrabalho desnecessário;
d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; e
e) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por conseguinte, os custos de transação com o setor público.
[...]
Portanto, o Estudo Técnico Preliminar (ETP) constitui-se como o instrumento primordial utilizado pela Administração Pública para orientar de maneira fundamentada a aquisição de bens, a contratação de serviços e a execução de obras. É por meio deste documento que se logra aferir a viabilidade ou inviabilidade da contratação ou aquisição almejada.
Nos termos da Instrução Normativa 40/2020, o ETP configura o documento inicial do planejamento de uma contratação, no qual se identifica determinada necessidade e se descrevem as análises realizadas em relação aos requisitos exigidos, às alternativas consideradas, às escolhas efetuadas e aos resultados pretendidos, bem como outras características pertinentes. Este estudo serve de alicerce para a elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico, desde que se conclua pela viabilidade da contratação.
Em síntese, o ETP insere-se na fase interna do procedimento licitatório, momento em que a Administração delineia, de forma minuciosa, a contratação a ser celebrada, tomando por base a formalização da demanda advinda do setor requisitante. É no âmbito deste estudo que a Administração revela o interesse público subjacente à contratação vindoura.
Outrossim, o ETP oferece os fundamentos que embasam a confecção do Termo de Referência do edital, justificando as escolhas efetuadas, as exigências técnicas e os detalhes concernentes aos itens licitados.
Em suma, julgo que a publicação do ETP em conjunto com o instrumento convocatório não seja obrigatória, mas, caso a equipe de planejamento de contratação do órgão promotor do certame considere que a divulgação do ETP melhor embase os licitantes para sua participação no processo, não vejo nenhum óbice quanto à sua publicação, desde que os riscos de informações conflitantes com o TR sejam mitigados previamente.
Nesse sentido, não subsiste nenhuma ilegalidade na publicação do ETP, a não ser que tal documento possua informações protegidas pelo sigilo ou sensíveis, que não devam ser disponibilizadas ao mercado. Sendo assim, a decisão pela publicação ou não do ETP deve ficar à cargo do órgão licitante, de acordo com as características do objeto a ser licitado e respeitando as particularidades de cada caso concreto.
Confira a íntegra do Acórdão em:
Confira nosso breve entendimento sobre o tema:
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